Inštitút mimoriadne nízkej ponuky (ďalej len „MNP“) je pri vyhodnocovaní ponúk jedným z tých úkonov, ktoré si vyžadujú zo strany verejného obstarávateľa zvýšené nároky na kvalitu členov komisie na vyhodnotenie ponúk. Pri MNP je vyhodnocovaná ponuka ako celok a do úvahy musí komisia brať aj také okolnosti, informácie a dôkazy, ktoré nie sú priamo súčasťou ponuky. V tomto článku sa budeme venovať postupu ako MNP identifikovať, analyzovať, ako napísať žiadosť o vysvetlenie a aké dôkazy od uchádzačov žiadať.
ČO JE MIMORIADNE NÍZKA PONUKA?
V súlade s § 53 ods. 3 zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v z. n. p. (ďalej len „ZVO“), ak boli predložené najmenej tri ponuky od uchádzačov, ktorí spĺňajú podmienky účasti, ktoré spĺňajú požiadavky verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa na predmet zákazky, MNP je vždy aj ponuka, ktorá obsahuje cenu plnenia najmenej o:
- a) 15 % nižšiu ako priemer cien plnenia podľa ostatných ponúk okrem ponuky s najnižšou cenou a
- b) 10 % nižšiu, ako je cena plnenia podľa ponuky s druhou najnižšou cenou plnenia.
Verejný obstarávateľ je povinný vyhodnotiť každú ponuku, ktorá sa javí ako mimoriadne nízka, pričom takáto ponuka musí súbežne spĺňať obe vyššie uvedené podmienky.
V praxi sa stretávame s častou chybou na strane verejných obstarávateľov, ktorí určia ponuku za mimoriadne nízku aj v prípade, keď ponuka spĺňa len jeden zo skôr uvedených atribútov. Takéto určenie MNP nie je správne, pretože nie sú splnené obe podmienky súčasne.
Tiež je veľmi dôležité, aby si bol verejný obstarávateľ vedomý, že v prípade, keď sa ponuka javí ako mimoriadne nízka, je povinný ju vyhodnocovať v súlade s 53 ods. 3 ZVO. Táto povinnosť je obligatórna a jej nesplnenie má za následok závažné porušenie ZVO.
PREČO JE VYSVETLENIE MIMORIADNE NÍZKEJ PONUKY DÔLEŽITÉ?
MNP je pravidelne opakujúci sa fenomén, ktorý využívajú najmä uchádzači, ktorí kalkulujú s možnosťou buď dodatočného navýšenia ceny, alebo plnenia vybraných častí dodávky služby/tovarov/prác.
Verejný obstarávateľ je povinný zachovať aj pri vysvetlení MNP princípy verejného obstarávania, ktorými sú najmä transparentnosť, nediskriminácia a princíp rovnakého zaobchádzania. Uvedené princípy prikazujú verejnému obstarávateľovi nielen dôsledne preskúmať ponuku, ktorá je mimoriadne nízka z pohľadu reálnosti ponúknutých cien vo vzťahu k zložitosti predmetu zákazky a očakávanej lehote plnenia, ale zároveň zachovať princíp nediskriminácie a postupovať pri vysvetlení MNP tak, aby uchádzači, ktorých ponuka nebola mimoriadne nízka, neboli diskriminovaní prijatím vysvetlenia MNP, ktoré by jednoznačne a určito nepreukázalo reálnosť cenovej ponuky.
Podľa rozhodnutia Úradu pro ochranu hospodárske souteže Českej repubiky zn. S053/2008 z 3. apríla 2008, ako aj rozhodnutia ÚOHS zn. S0543/2016 z 15. októbra 2016 je verejný obstarávateľ oprávnený skúmať existenciu „mimoriadne nízkej ponuky“ nie len na úrovni celkovej ponukovej ceny, ale aj vo vzťahu k jej jednotlivým zložkám, za ktoré možno predovšetkým považovať položky rozpočtu a ich náklady (zložky kalkulačného vzorca).
Odpoveď uchádzača musí byť vždy dostatočne konkrétna. Nepostačuje všeobecný odkaz alebo konštatovanie, ale uchádzač musí predložiť detailný rozbor spornej ceny alebo nákladovej položky, jednotlivé položky vysvetliť a doložiť relevantné podklady preukazujúce jeho tvrdenie (pozri napr. rozhodnutie ÚOHS S383/2012). Jedine také vysvetlenie možno akceptovať ako dostatočné a môže slúžiť ako rozhodnutie verejného obstarávateľa o tom, či je MNP a jej cena opodstatnená, a teda, či verejný obstarávateľ podstúpi ekonomické riziko a uzatvorí s dodávateľom zmluvu na plnenie zákazky, alebo, naopak, či uchádzača z procesu verejného obstarávania z dôvodu MNP vylúči.
V súlade s metodickou a rozhodovacou praxou Úradu pre verejné obstarávanie (ďalej len „ÚVO“) musí byť postup verejného obstarávateľa v procese verejného obstarávania plne preskúmateľný. Táto zásada však platí aj pre ponuky uchádzačov, t. j. akékoľvek tvrdenie uchádzača o relevantnosti mimoriadne nízkej ponuky sa nemôže odvolávať o jednoduché konštatovanie, ale musí byť jednoznačne preukázané. Táto povinnosť uchádzača slúži primárne na odstránenie skôr spomínaného ekonomického rizika, ktoré je s prípadným prijatím MNP nevyhnutné späté.
„Z obsahu odseku 4 (§ 53 ZVO – pozn. autora) vyplýva, že komisia má povinnosť sa zaoberať len predloženým vysvetlením a nie automaticky akceptovať predložené vysvetlenie. Rozhodnutie o tom, či je ponuka mimoriadne nízka, je vždy plne v kompetencii komisie. … Verejný obstarávateľ/obstarávateľ má povinnosť sa konkrétne pýtať a následne vyhodnocovať konkrétne odpovede, pretože odôvodnenie ponuky uchádzača je relevantné len vtedy, ak sú mu známe konkrétne námietky proti jeho ponuke.“ (TKÁĆ, J. – GRIGA, M. 2016. Zákon o verejnom obstarávaní, Veľký komentár. Bratislava : Wolters Kluwer s. r. o. 2016, s. 613.)
Podľa rozsudku Najvyššieho súdu SR z 15. januára 2011, č. k. 3 Sžf 2/2012 nie je možné vylúčiť, že účasťou uchádzača s ponukou obsahujúcou neobvykle nízku cenu boli znevýhodnení, teda diskriminovaní ostatní uchádzači. Bolo by nesporne v rozpore so základnými zásadami verejného obstarávania, aby obstarávateľ prijal a hodnotil aj takú ponuku, ktorá je v rozpore so súťažnými podkladmi nepreskúmateľná, prípadne neporovnateľná s ponukami ostatných uchádzačov a nemohol ju zo súťaže vylúčiť len z dôvodu, že obdržal nedostatočné odôvodnenie neobvykle nízkej ceny (alebo aj žiadne)… Nezákonným postupom obstarávateľa, ktorým bola umožnená účasť uchádzača s ponukou obsahujúcou neobvykle nízku cenu boli znevýhodnení, teda diskriminovaní ostatní uchádzači. Takýmto postupom mohlo byť dotknuté aj právo účastníkov na zachovanie čestnej hospodárskej súťaže.
K rovnakým záverom dospel Najvyšší súd SR aj v konaní sp. zn. 5 Sţf 13/2012 (odvolacie konanie vo veci 4S 302/2010) keď uviedol, že „účasťou uchádzača v súťaži aj napriek nereálnej ponuke obsahujúcej neobvykle nízku cenu, sú znevýhodnení ostatní uchádzači s objektívnymi cenovými ponukami, ktoré vzhľadom na svoj reálny základ nemôžu rovnocenne konkurovať neprimerane nízkej cene, ponúknutej týmto uchádzačom“.
Podľa rozhodnutia o námietkach č. 23773-6000/2016-ODI z 15. mája 2017, ako aj rozhodnutia č. 5945-6000/2018-OD z 20. júna 2018 dáva ÚVO do pozornosti bod 26 tohto rozhodnutia, v ktorom je citované ustanovenie § 53 ods. 2 ZVO. Úrad uvádza, že prostredníctvom tohto ustanovenia poskytuje ZVO ochranu tak verejnému obstarávateľovi, ako aj jednotlivým uchádzačom. Je totiž v záujme verejného obstarávateľa, aby v prípade, keď sa v ponuke uchádzača objaví prvok, ktorý u verejného obstarávateľa oprávnene vzbudzuje pochybnosti o reálnosti takéhoto plnenia, zisťoval jeho reálnosť a predchádzal tak situáciám, keď uchádzač vo svojej ponuke zámerne v niektorom z kritérií na vyhodnotenie ponúk uvedie mimoriadne nízku hodnotu z dôvodu, aby sa vo verejnom obstarávaní stal úspešným uchádzačom, pričom v priebehu samotnej realizácie zákazky nebude schopný poskytnúť požadované plnenie za splnenia ním deklarovaných podmienok, v dôsledku čoho by mohlo dôjsť napríklad k neprimeranému predlžovaniu lehoty plnenia, prípadne k iným komplikáciám pri plnení predmetu zákazky. Predmetné ustanovenie ZVO zároveň chráni ostatných uchádzačov, ktorí predložili ponuky na základe svojich reálnych možností. Nemožnosť vylúčiť ponuku obsahujúcu nereálnu hodnotu kritéria na vyhodnotenie ponúk by totiž mohla mať za následok, že uchádzači, ktorí predložia reálne hodnoty na plnenie kritérií stanovené verejným obstarávateľom, by boli znevýhodnení oproti tým, ktorí predložia mimoriadne nízke ponuky s cieľom získania danej zákazky.
Podľa rozhodnutia v konaní o námietkach č. 33-6000/2014-ON/393 z 5. marca 2014 ÚVO zdôrazňuje, že samotné posúdenie toho, či je, alebo nie je konkrétna ponuková cena mimoriadne nízka, je v právomoci verejného obstarávateľa.
Podľa rozsudku Krajského súdu v Bratislave č. k. 2S 366/10-352, ktorý sa týka MNP a jej vysvetlenia, v ktorom je okrem iného uvedené: „Transparentnosť procesu zadávania verejných zákaziek je nielen podmienkou účinnej konkurencie medzi dodávateľmi, ale aj predpokladom účelného vynakladania verejných prostriedkov. V rozpore s touto zásadou a teda aj so zákonom o verejnom obstarávaní je akékoľvek konanie obstarávateľa, ktoré by robilo verejné obstarávania nečitateľné, nekontrolovateľné alebo horšie kontrolovateľné.“
Verejný obstarávateľ teda musí postupovať transparentne a kontrolovateľne, a teda pristúpiť k vyhodnoteniu MNP so všetkou vážnosťou. To však znamená, že pre zachovanie princípu nediskriminácie uchádzačov, ktorých ponuky nie sú mimoriadne nízke.
Upozorňujeme, že verejný obstarávateľ nemôže v záujme zachovania princípu nediskriminácie akceptovať prípadné jednoduché vysvetlenie MNP, že je cena platná. Nemožnosť takéhoto postupu by bolo v rozpore s rozhodnutím ÚVO č. 15917-6000/2017-ODI zo 4. decembra 2017, podľa ktorého zo strany kontrolovaného predstavuje jednoduché akceptovanie vysvetlenia predloženého úspešným uchádzačom len holé konštatovanie kontrolovaného, pričom nie je zrejmé, z akého dôvodu argumenty predložené úspešným uchádzačom rozplynuli pochybnosti kontrolovaného o reálnosti ponuky úspešného uchádzača. Z tohto dôvodu je postup kontrolovaného netransparentný a v rozpore s § 10 ods. 2 ZVO.
Dávame do pozornosti najmä rozsudok Krajského súdu v Bratislave zo 14. marca 2014, sp. zn. 6S 2312/2012, ktorý sa zaoberal žalobou voči spôsobu zisťovania MNP zo strany žalovaného (verejného obstarávateľa). Žalovaný v rámci vyhodnotenia MNP požadoval predloženie kalkulačného vzorca k jednotlivým položkám a doplnenie dôkazných materiálov (z rozsudku a požiadavky žalovaného na vysvetlenie MNP uvádzame: „predložením záväzných právnych dokumentov podpísaných s výrobcom alebo predajcom stavebných materiálov na všetky stavebné materiály, ktorých nie je uchádzač výrobcom, použité v súvislosti v prílohe uvedenými rozpočtovými súbormi po jednotlivých položkách, ktoré sú farebne označené (žltá farba), kde garantuje nezmenenie cien počas celého obdobia výstavby…, a zároveň.. predložiť zoznam materiálov po jednotlivých položkách, ktoré jednotlivý dodávateľ dodáva, má ich vedené v účtovníctve a s nimi reálne obchoduje. Zoznam materiálov bude potvrdený podpisom a pečiatkou dodávateľa materiálov ako originál, alebo úradne overená kópia. Zámena materiálov sa nepripúšťa…“). Krajský súd potvrdil konanie žalovaného ako správne, žalobu zamietol.
AKO OVERIŤ REÁLNOSŤ CENOVEJ PONUKY?
Podľa § 53 ods. 2 ZVO:
„Ak sa pri určitej zákazke javí ponuka ako mimoriadne nízka vo vzťahu k tovaru, stavebným prácam alebo službe, komisia písomne požiada uchádzača o vysvetlenie týkajúce sa tej časti ponuky, ktoré sú pre jej cenu podstatné.
Vysvetlenie sa môže týkať najmä:
- a) hospodárnosti stavebných postupov, hospodárnosti výrobných postupov alebo hospodárnosti poskytovaných služieb,
- b) technického riešenia alebo osobitne výhodných podmienok, ktoré má uchádzač k dispozícii na dodanie tovaru, na uskutočnenie stavebných prác, na poskytnutie služby,
- c) osobitosti tovaru, osobitosti stavebných prác alebo osobitosti služby navrhovanej uchádzačom,
- d) dodržiavania povinností v oblasti pracovného práva, najmä s ohľadom na dodržiavanie minimálnych mzdových nárokov, ochrany životného prostredia alebo sociálneho práva podľa osobitných predpisov,
- e) dodržiavania povinností voči subdodávateľom,
- f) možnosti uchádzača získať štátnu pomoc.“
Podľa § 53 ods. 1 ZVO má komisia na vyhodnocovanie ponúk právo požiadať uchádzača o vysvetlenie týkajúce sa tej časti ponuky, ktoré sú pre jej cenu podstatné. Obdobne sa v Metodickom usmernení Úradu pre verejné obstarávanie č. 6939-5000/2018 uvádza „…komisia písomne požiada uchádzača o vysvetlenie týkajúce sa tej časti ponuky, ktoré sú pre jej cenu podstatné, ak sa pri určitej zákazke javí ponuka vo vzťahu k tovaru, stavebným prácam alebo službe ako mimoriadne nízka…“.
Verejný obstarávateľ by mal koncipovať žiadosť o vysvetlenie MNP s cieľom overenia cenovej kalkulácie ponuky. Za týmto účelom odporúčame vyžiadať od uchádzača kalkulačný vzorec jednotlivých položiek ponuky, z ktorého by bolo možné jednoznačne určiť náklady uchádzača na tovary/služby/práce, ktoré táto položka zahŕňa.
V prípade, keď je predmetom kalkulačného vzorca tovar (platí aj pri tovaroch zabudovaných pri stavebných prácach), je dôležité, aby uchádzač predložil názov konkrétneho výrobcu prípadne výrobku, s ktorým v cenovej kalkulácii počítal. Následne tak môže verejný obstarávateľ z verejne dostupných zdrojov získať overiteľné informácie o reálnosti predloženej ponuky.
Uchádzač môže, samozrejme, disponovať aj zmluvami so subdodávateľmi, ktorí pri príprave ponuky poskytli cenovú ponuku, na základe ktorej vznikla konečná cena. V praxi sa však často stretávame so situáciou, keď uchádzač pre splnenie požiadavky vysvetlenia MNP predloží zmluvy s fiktívnymi dodávateľmi, t. j. firmami, ktoré reálne cenu uchádzačovi neponúkli, resp. s nimi uchádzač reálne neplánuje spoluprácu pri plnení zákazky.
Verejný obstarávateľ má vždy právo cenovú ponuku uchádzača overiť. Rovnako má takto právo overiť aj cenu subdodávateľských kontraktov, ale aj reálnosť samotného vzťahu. Je teda v prípade subdodávateľských zmlúv vhodné overiť, či sa tento subdodávateľ reálne zaoberá obchodnou činnosťou deklarovanou uchádzačom. Verejný obstarávateľ má právo v prípade preukázania snahy o predloženie fiktívnej cenovej ponuky subdodávateľa takýto dôkaz odmietnuť. Upozorňujeme však, že je na ťarche verejného obstarávateľa overenie subdodávateľského vzťahu a jednoznačné preukázanie dôvodov na jeho neuznanie.
Zložitejšie overenie je v prípade, keď sú predmetom skúmania položky súvisiace s poskytnutím služieb. Takéto položky môžu byť aj súčasťou rozpočtu obstarávaných tovarov alebo prác. V týchto prípadoch sa ako najúčinnejšie javí skúmať predchádzajúcu obchodnú činnosť uchádzača. Verejný obstarávateľ môže preskúmať iné uchádzačom predložené ponuky v iných verejných obstarávaniach, vyhľadať konkrétne položky a porovnať ich cenovú úroveň.
AKO POSTUPOVAŤ, AK JE MIMORIADNE NÍZKA PONUKA REÁLNA?
Verejný obstarávateľ by mal v záujme zachovania princípu proporcionality pristupovať ku každému vysvetleniu MNP individuálne.
ZVO síce jednoznačne určuje, v akom prípade je verejný obstarávateľ povinný pristúpiť k vyhodnoteniu MNP, avšak máme za to, že ponuku treba skúmať nielen vo vzťahu k rozdielu medzi jej výškou, stanovenou predpokladanou hodnotou zákazky a ponukami ostatných uchádzačov, ale pre objektívne zisťovanie by mal byť preskúmaný aj samotný segment, ktorý je definovaný kódom CPV vo verejnom obstarávaní. Ako príklad možno uviesť segment – stavebné práce.
Verejný obstarávateľ môže precizovať ukazovatele na základe konkrétnych CPV kódov alebo kľúčových slov. Situáciu v segmente (teda stavebné práce) následne môže porovnať s celkovým správaním sa uchádzača, ktorý predložil ponuku, t. j. aké sú priemerné zľavy uchádzačom predkladaných ponúk.
Ako posledný ukazovateľ by mal verejný obstarávateľ vyhodnotiť nie len situáciu na trhu a správanie sa uchádzača, ale to, ako sa v procese verejného obstarávania správa on sám. Ak totiž v procesoch verejného obstarávania dosahuje vysokú úroveň úspor, nemal by pristupovať k uchádzačovi, ktorého cenová ponuka v porovnaní s určenou predpokladanou hodnotou zákazky dosahuje výraznejší rozdiel.
Predstavme si teda modelovú situáciu, že uchádzač (stavebná firma) predloží cenovú ponuku vo vyhlásenom verejnom obstarávaní, pričom cenová ponuka bude lacnejšia o napríklad 24 % oproti predpokladanej hodnote zákazky a zároveň bude spĺňať definíciu podľa § 53 ods. 3 písm. a) a b) ZVO.
Vo fáze vyhodnocovania ponúk by mal verejný obstarávateľ najprv sledovať vývoj cien v segmente stavebných prác, ktorý dosahuje v roku 2020 úroveň napríklad 13,8 %. Verejný obstarávateľ však v súťažiach, ktoré organizuje, dosahuje priemerné úspory až napríklad 21,1%, pričom uchádzačove ponuky sa priemerne nachádzajú na úrovni napríklad 20,7 % oproti predpokladanej hodnote zákazky.
V takomto modelovom prípade síce verejný obstarávateľ pristúpi k vyhodnoteniu MNP, avšak overovanie jednotlivých cenových návrhov, resp. reálnosti položiek rozpočtu by nemalo ísť nad rámec toho, čo je primerané. Verejný obstarávateľ už len z týchto dostupných zdrojov môže usúdiť, že takáto MNP môže byť reálna a zároveň, nemusí jej prijatie predstavovať ekonomické riziko.
Na záver si dovolíme konštatovať, že preskúmanie MNP nemôže ostať vo formálnej rovine. Verejný obstarávateľ by mal vždy prijať ponuku, ktorá môže byť reálna a zároveň vždy odmietnuť ponuku, ktorá by svojou povahou nie len predstavovala ekonomické riziko, ale zároveň by narúšala čestnú hospodársku súťaž.
